Tags

,

Stelling: Blijf en ‘wees waakzaam’ is in onderstaande tekst te lezen: ‘Zoals de uitdrukking luidt: be careful what you wish for. Wees waakzaam voor Amerikaanse toestanden. Want het Amerikaanse Hooggerechtshof heeft de toetsingsmacht meerdere malen in stelling gebracht in de geschiedenis om de koers van het land te bepalen, te verleggen, of te blokkeren. Vaak genoeg tegen de maatschappelijke wensen en opvattingen van de meerderheid van de bevolking in. Denk aan de economie, rassendiscriminatie of verkiezingsregels.’ Waar (constitutioneel gespecialiseerde) juristen geen rekening mee houden is namelijk dat uiteindelijk het partij- en dus kiesstelsel van welk land dan ook bepalend is voor constitutionele wijsheid. Een tweepartijenstelsel zoals in Angelsaksische landen hebben – zonder uitzondering – de neiging om sterker gepolariseerd te raken dan de uiterst gedifferentieerde en pluriforme natiestaten, zoals de Nederlandse en generaliserend gesproken het Rijnlandse model, met een veelpartijenbestel, ook al is dat een sociaaleconomisch begrip; dát werkt namelijk altijd door. Er worden in een sterk pluriform ingerichte staat vanaf  ‘start  of begin’ direct begonnen met meerdere tegenargumenten die in stelling worden gebracht, dan in tweepartijenstelsels. Nuancering dus vanuit de start tegenover vooroordelen van de grote massa in die Engelssprekende gebieden. Dat heeft dus ook een effect op een Constitutioneel Hof. Daarom is onderstaand betoog van Manusama uiterst welkom. Lees maar!

Constitutionele toetsing brengt ook gevaar met zich mee voor de democratie (Kenneth Manusama, Opinie & Debat/de Volkskrant, 21-5-24)

Rechtsstaat

De nieuwe coalitie wil dat er een constitutioneel hof komt dat wetten aan de Grondwet kan toetsen. Maar pas op: de praktijk in de VS laat zien dat zo’n hof ook tot politieke polarisatie kan leiden als de rechter ingrijpt in controversiële dossiers.

KENNETH MANUSAMA

Het debat over de toetsing van formele wetten en besluiten van de overheid aan de Grondwet is helemaal terug van weggeweest. Het voorstel voor een constitutioneel hof van Pieter Omtzigts NSC heeft nu zijn weg gevonden in het hoofdlijnenakkoord van de nieuwe regeringscoalitie. De Raad van State concludeerde onlangs al in zijn jaarverslag over 2023 dat de opvattingen over deze constitutionele toetsing door maatschappelijke ontwikkelingen zijn veranderd.

In 2018 werd het vorige voorstel tot constitutionele toetsing (oorspronkelijk van Femke Halsema) nog ingetrokken na bijna veertien jaar op de plank te hebben gelegen. Maar onder andere de toeslagenaffaire en de coronapandemie hebben het wantrouwen jegens de overheid verder gevoed en brachten de aandacht voor de Grondwet in een stroomversnelling.

Maar, zoals de uitdrukking luidt: be careful what you wish for. Wees waakzaam voor Amerikaanse toestanden. Want het Amerikaanse Hooggerechtshof heeft de toetsingsmacht meerdere malen in stelling gebracht in de geschiedenis om de koers van het land te bepalen, te verleggen, of te blokkeren. Vaak genoeg tegen de maatschappelijke wensen en opvattingen van de meerderheid van de bevolking in. Denk aan de economie, rassendiscriminatie of verkiezingsregels.

Meest in het oog springend is natuurlijk het abortusrecht dat het hof in 1973 in de Grondwet ‘vond’ en in 2022 er weer uit knikkerde. Het Hof zit in een legitimiteitscrisis die symptomatisch is voor verschillende risico’s van ongebreidelde constitutionele toetsing die de stabiliteit en voorspelbaarheid van de democratische rechtsstaat juist in gevaar kunnen brengen.

Ten eerste, het is haast onvermijdelijk dat een constitutioneel hof zich niet beperkt tot toetsing van wetten en besluiten aan grondrechten, maar ook feitelijk op de stoel van de wetgever en zelfs de regering gaat zitten. Het abortusrecht in de VS dient weer als voorbeeld. Dat recht was gebaseerd op een privacyrecht dat op zijn beurt ook niet in de Amerikaanse Grondwet staat, maar is gestoeld op het ene woord ‘liberty’ in het Veertiende amendement bij de Grondwet.

En als het abortusrecht kan worden afgeschaft door het Hooggerechtshof, dan kan ook de kerstboom aan andere, op privacy gebaseerde rechten, ten prooi vallen aan juridisch activisme. Ook in Nederland hebben we soortgelijke voorbeelden waarbij kritische geluiden klinken, namelijk de Urgenda-zaak over het klimaat die was gebaseerd op het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens, en de rechtszaak om levering van F35-onderdelen door de Nederlandse regering aan Israël tegen te houden.

Daarmee kan de voorspelbaarheid van het recht in het geding komen. De scheidslijn tussen verheldering van het recht en het creëren van nieuwe regels of rechten is niet altijd even duidelijk. Constitutionele toetsing kan dus juist destabiliserend werken voor de rechtsstaat.

Bovendien gaat constitutionele toetsing niet alleen over waarborging van grondrechten, maar ook over de institutionele structuur van de overheid, zoals de scheiding der machten. In het Amerika van nu betekent dat ook rechtszaken over de bevoegdheden van de verschillende machten, of de strafrechtelijke immuniteit van een voormalige president. In Nederland zou het kunnen gaan over kwesties rondom verkiezingen, de rol van de koning, het functioneren van het parlement, of de strafrechtelijke immuniteit van de minister-president.

Maar, ten tweede, ook voor die andere kant van de medaille – de democratie – kan constitutionele toetsing een negatieve werking hebben. Met de macht van grondwettelijke toetsing kan de rechterlijke macht een politiek orgaan worden, in de zin dat de jurisprudentie en de rechters zélf de focus worden van de maatschappij, de politiek en zelfs van verkiezingen. Met de macht van constitutionele toetsing opent zich immers een tweede bron van wetgeving, door personen die niet periodiek ter verantwoording kunnen worden geroepen.

In plaats van langs democratische weg richten ideologische belangengroepen zich dan op het hof om juridische en maatschappelijke veranderingen teweeg te brengen. De kandidaatstelling en benoeming van rechters bij het Amerikaanse Hooggerechtshof is inmiddels al verworden tot een politiek circus, met felle debatten, ondervragingen en publieke campagnes door belangengroepen met goedgevulde zakken. De legitimiteit van de rechters is in de VS een constant onderwerp van discussie. Constitutionele toetsing kan uiteindelijk politieke polarisatie verder in de hand werken.

In Amerika heeft het Hooggerechtshof zich sinds de zaak Marbury v. Madison uit 1803 het recht toegeëigend om wetten en besluiten te toetsen aan de Grondwet, en zonodig ongeldig te verklaren. Het werd vanaf het begin gezien als een ‘counter-majoritarian’ orgaan, dat soms juist tegen de meerderheid in moet gaan om de democratische rechtsstaat te beschermen. Dat impliceert echter wel terughoudendheid, dus ik vermoed dat de huidige, politieke rol van het Hooggerechtshof niet is wat toenmalig voorzitter John Marshall in 1803 in gedachten had.

De Raad van State roept op tot een versterking van de ‘rechtsstatelijke cultuur’, met de Grondwet als maatschappelijk ankerpunt. En de nieuwe coalitie beoogt nu versterking van de instituties. Of dat lukt met een constitutioneel hof, zal afhangen van de daadwerkelijke vorm die constitutionele toetsing in Nederland neemt. Maar laat de VS ook op dit gebied in ieder geval een waarschuwing zijn.

[Kenneth Manusama is volkenrecht-jurist en Amerikadeskundige.]

https://krant.volkskrant.nl/titles/volkskrant/7929/publications/2182/pages/20/articles/2043253/20/1